БЛОГ

Як потрапити до кола контролюючих осіб КІК за обставиною фактичного контролю?

Дуже суперечлива та законодавчо не узгоджена норма, яка будь кого може призвести до відповідальності за невиконання обов’язків КІКзвітування, і це не перебільшування, а пряма норма закону!
Вже майже кожен власник бізнесу знає, що Контролююча особа це Фізична особа або Юридична особа – резидент України, яка у відповідності до п.п 392 .5.5. ст 39 ПКУ зобов’язана повідомляти контролюючий орган про кожну подію щодо набуття чи втрати

Формально -юридичного контролю над іноземною юридичною особою:

через пряме володіння - акціями або корпоративними правами іноземної компанії; або
опосередковано володіє -акціями іноземної компанії через інші юридичні особи, або

Фактичного контролю над іноземною юридичною особою,

Фактичний контроль над іноземною компанією, це можливість контролюючої особи здійснювати суттєвий або вирішальний вплив на рішення такої юридичної особи щодо укладання угод, розпорядження активами та прибутком, припинення діяльності незалежно від юридичного оформлення такого впливу.
Якщо з формально юридичним контролем все більш зрозуміло, то з Фактичним контролем постає багато суперечливих питань. Розберемо найпоширеніші питання.
До обставин фактичного контролю пп 392.1.6 , п. 392.1, ст 39 ПКУ, зокрема, але не виключно віднесено наявність хоча б однієї з:

1.Наявність довіреності на укладення правочину.

Фізична особа резидент України отримала генеральну довіреність на здійснення суттєвих правочинів, без погодження таких правочинів органами управління юридичної особи та строком дії більш ніж на рік.
Звертаємо увагу, що не важливо чи особа скористалась цією довіреністю впродовж часу її дії, чи довіреність припинено до дати її дії, важлива наявність самої довіреності.
Тому, на думку податківців Фізичній особі слід потурбуватись щодо виконання зобов’язань з подання звітності про КІК, а саме подання Повідомлення (впродовж 60 календарних днів від дати видачі або скасування генеральної довіреності) та Річного звіту з КІК.
Та чи всі довіреності видані іноземною компанією автоматично наділяють Повіреного обов’язком контролюючої особи?
Вважаємо, що Ні, і ось чому - податковим законодавством не визначено поняття «суттєвого правочину», лише ст.44 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» та ст 106 ЗУ «Про акціонерні товариства» визначається термін «значний правочин» - під яким розуміється правочин, щодо майна, робіт та послуг, що є предметом правочину, а не представництва інтересів в банківській установі або будь яких органах влади, судових установах, контролюючих органах чи інші види представництва

2.Проведення перемовин з укладання договорів

Як це працює?

Власник іноземної компанії домовився зі своїм знайомим українським юристом, бути представником його іноземної компанії. Та попросив його провести ряд перемовин з укладання угод (правочинів), погодити суттєві умови таких угод, з подальшим формальним їх підписанням керівними органами іноземної компанії.
Нажаль, податковим законодавством не визначено критеріїв щодо документального оформлення подібної домовленості, кількості договорів, грошового еквіваленту або суттєвості таких правочинів. Також, не зовсім зрозуміло як визначити час початку або закінчення здійснення фактичного контролю.
Але з прямої норми закону виходить, що, так Фізична особа «знайомий юрист» повинна виконати свій обов’язок щодо звітування з КІК.
А якщо б цей юрист був працевлаштований в цієї іноземній компанії, чи виникала би в нього ознака фактичного контролера? Так, чи ні розповімо в іншій публікації.

3.Зазначення фізичної особи в якості засновника (бенефіціара, фактичного вигодонабувача) юридичної особи під час відкриття рахунків такою юридичною особою.

Суперечливість питання, полягає в тому, що законодавцем не відрегульоване питання втрати фактичного контролю під час внесення змін складу засновників (бенефіціарієв, фактичних вигодонабувачів) або припинення фактичного контролю в зв’язку з закриттям рахунку.

Перший приклад:
Засновник набуває статус формально -юридичного контролера КІК, якщо під час створювання іноземної компанії з часткою п’ятдесят або більше відсотків в іноземній компанії або десять чи більше відсотків (для 2022-2023 років 25 або більше відсотків) і сума його частки разом з частками інших резидентів України дорівнює або перевищує 50%.
Засновник втрачає формально -юридичний контроль під час відчуження своєї частки.
Але у разі якщо його данні були зазначені під час відкриття банківських рахунків, то на думку законодавців фактичний контроль залишається за ним на завжди поки існує іноземна компанія.

Другий приклад:
Фізична особа-резидент володіє часткою в іноземній компанії яка дорівнює 10%, інші 90% належать нерезиденту. У резидента відсутній обов’язок щодо звітування з КІК взагалі тому що він не приймає участі в керуванні компанією.
Але під час відкриття рахунку в банку було надано Структуру власності юридичної особи та зазначені бенефіціарні власники пропорційно своїх часток. Отже, автоматично за даною обставиною фізична особа-резидент визначається фактичним контролером, у якого виникає обов’язок звітування з КІК.

Третій приклад:
Контролююча особа резидент Перший А.А., одноосібний власник продає свою діючу Іноземну компанію іншому резиденту Другому Б.Б., з діючим банківським рахунком в Банку Х. Під час відкриття рахунку особу Перший А.А було зазначено – одноосібним засновником.
Новий власник Другий Б.Б закриває рахунок в Банку Х, та відкриває новий рахунок в іншій банківській установі. Під час відкриття нового рахунку особу Другий Б.Б. було зазначено – одноосібним засновником.
Через деякий час власник Другий Б.Б. продає 90% своїх корпоративних прав резиденту Третьому С.С. та втрачає статус контролюючої особи.
Але за ознакою фактичного контролю, щодо зазначення засновників (бенефіціарів) під час відкриття рахунку в банківських установах у одній й тіж самій Іноземній компанії залишається два Контролера за ознакою фактичного контролю та Третій контролер з формально – юридичним контролем, які повинні подавати три річних звіти з КІК та додавати копію Фінансової звітності.

І таких прикладів, ще можна наводити й наводити. То ж, поки не отримано відповіді від контролюючих органів щодо підстави припинення фактичного контролю, Власникам будь яких часток КІК слід уважно ставитись до цієї обставини, щоб уникнути фінансових санкцій.
4.Операції з банківськими рахунками юридичної особи.

Ще більш суперечлива ознака фактичного контролю – це віднесення фізичної особи до контролюючої особі за здійснення операцій за банківськими рахунками юридичної особи або наявності можливості блокування операції за такими рахунками.

За цією ознакою до контролюючих осіб окрім директора підприємства, автоматично віднесено й бухгалтера або будь яку іншу особу з правом підпису банківських документів.

Тому що, так само як і в інших ознаках, законодавством не визначено, а ні розміру, а ні суті операцій за банківськими рахунками, які призводять до можливості бухгалтера здійснювати суттєвий або вирішальний вплив на розпорядження активами іноземної компанії.

Постає питання навіщо так перегружати систему ? Навіщо контролюючим органам така кількість звітності за однією іноземною компанією? Яке відношення до прибутку іноземної компанії має фізична особа яка здійснює лише свої посадові обов’язки, навіть за цими обставинами? Як особа за довіреністю або бухгалтер повинен отримувати Фінансову звітність іноземної компанії? Чому вони повинні сплачувати податки за КІК, бенефіциаром або вигододобувачем якого вони не являються?

Але, не все так погано, законодавцем подароване маленьке віконце щодо осіб, які не відносяться до контролюючих осіб КІК. Про це читаємо в наступній публікації.